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经济观察报 记者 杜涛 万商天勤律师事务所的合伙人祝诣茗在 2020 年接手了一宗涉及 PPP（政府与社会资本合作）项目的案件，案件的核心是，地方政府部门在 PPP 项目终止后，应支付给社会资本的资金一直未能兑现。
在这起 PPP 纠纷案中，祝诣茗以及其代理的社会资本曾经历来自相关方的多次劝说，并五次走上法庭。其中，他们两次被当地中级人民法院（以下简称 " 中院 "）驳回起诉，但两次上诉至高级人民法院后（以下简称 " 高院 "）得到了支持，案件被发回重审。最终，在当地中院取得了胜诉。然而，在赢得官司后，地方政府部门却以各种理由拒绝支付款项。无奈之下，他们不得不申请强制执行。
" 最终，通过强制执行达成和解，社会资本与当地政府坐下来协商赔付资金的问题。直到 2023 年年底，社会资本才终于拿到了资金。从 2018 年到 2023 年，历经近 5 年，社会资本最终按照当初合同约定的内容，获得了赔付资金。" 祝诣茗表示，" 这个项目位于北方某省的县区，属于市政类 PPP 项目。经过当地审计部门出具的专项报告确认，地方政府部门需要支付的金额约为 1 亿元。"
2018 年至 2019 年期间，PPP 主管部门对当时的行业进行规范，政策的变动导致项目执行层面也相应发生了变化。2023 年，中国历经十年的 PPP 模式经历了根本性的变革，进入了新机制时代。在这一背景下，存量项目面临着政府与社会资本之间寻求继续合作或分手的可能性。对于所有社会资本而言，如何与政府部门建立良好的互动关系成为了一个亟待解决的问题。
起因
祝诣茗在 2020 年接手了这个市政项目的法律诉讼。当时发生了一件颇有趣味的事情。" 当社会资本决定聘请我们作为法律顾问的消息传到政府部门耳中后，项目所属的政府部门立即与社会资本进行了沟通。他们主要希望社会资本能够放弃聘请律师，并承诺在短时间内支付应付的资金。但是，一段时间以后，社会资本依然没有收到应得的款项。于是，社会资本最终选择了诉诸法律途径。"
记者了解到，该项目属于市政类项目。2017 年 8 月，社会资本和地方政府双方签订《某市市政基础设施建设工程 PPP 项目合同》，约定原告以 BOT 模式实施指定项目。
BOT 是 build-operate-transfer，即建设 - 经营 - 转让，是 PPP 模式的一种。
2018 年 11 月，因相关政策收紧及市场经济环境影响，社会资本和地方政府双方及相关方签署了项目合同《解除協定》，并于次日签署《清算協定》。《清算協定》中约定，" 地方政府向社会资本支付项目管理费、征地拆迁款及设计费、监理费等二类费用，费用金额以政府审计结论为准 "。
2018 年 4 月，《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》出台，对政府和社会资本合作示范项目进行清理整顿。
按照当时签署的清算協定，地方政府应当在協定签订后的 3 至 6 个月内，向社会资本支付大约 1 亿元的资金。
这笔资金的额度是根据当地审计部门出具的报告来确定的。具体来说，2019 年 4 月，当地审计局出具了一份审计结论——《关于某市政工程有限公司资产负债情况的调查报告》（以下简称《调查报告》）。这项《调查报告》提出的审计金额为 1 亿元左右。
虽然项目所在地的审计部门已经出具了《调查报告》，但当地政府部门却以各种理由，一直未能支付该《调查报告》所认定的资金款项。
打官司
由于地方政府部门一直未能支付其按照约定应支付的款项，社会资本决定采取法律手段，将地方政府部门告上法庭。2020 年 5 月，社会资本向当地法院提起了诉讼，要求当地政府部门按照审计报告所确定的金额进行赔偿。
然而，对于祝诣茗和社会资本而言，当决定将地方政府部门告上法庭时，面临的第一个问题就是这个官司属于民事诉讼还是行政诉讼？
2019 年 12 月底，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政協定案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号）。根据该规定的第一条，行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织经过协商订立的、具有行政法上权利义务内容的協定，被认定为行政诉讼法第十二条第一款第十一项所规定的行政協定。
当地中院在受理该案件后，经过审查认为，社会资本与地方政府部门之间所签订的協定实际上是地方政府行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力的属性。因此，当地中院将其认定为 " 具有行政法上权利义务内容 " 的政府和社会资本合作项目的纠纷。中院进一步认为，案涉法律关系并非平等民事主体之间形成的法律关系，驳回了社会资本的起诉。
祝诣茗认为，最高人民法院法释〔2019〕17 号非常明确：有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作協定属于行政诉讼。因此，不能只看到 PPP 協定就简单认为是行政協定，相关纠纷就理所当然地属于行政诉讼。
" 当时，双方对于 PPP 相关的協定已经达成了共识。然而，诉诸法律的是 PPP 项目结束后，地方政府所欠的款项问题。祝诣茗表示，这个问题并非行政机关为实现行政管理或公共服务目标所采取的行政行为，而是平等主体之间的工程结算纠纷。"
在被中院驳回之后，社会资本于 2021 年 7 月上诉至高院，经过审理，高院明确指出：本案系因 BOT 協定清算所引发的纠纷，原告仅针对清算協定提起诉讼，清算協定一方当事人虽为某市某局，但協定在清算过程中体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意，并不受行政行为单方强制，双方为平等主体之间的债权债务关系，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。故原审法院裁定驳回原告（社会资本）起诉不当，指令一审法院再审。
当时，在祝诣茗首次上诉至高院之后，祝诣茗的客户——即社会资本方，收到了地方政府部门要求撤诉的信息。基于对被告方诚信的质疑以及对律师的信任，社会资本方选择了继续诉讼。令人意想不到的是，在开庭的前一天，祝诣茗接到了相关部門的电话，试图说服她劝客户撤诉，并建议另行以行政诉讼的方式在项目所在地提起诉讼。
" 我将对方的劝说告知了客户，客户明确表示了反对。" 祝诣茗说，虽然高院指定一审法院再审，但是新的问题出现了。2022 年 6 月当地法院（一审法院）针对该案提出几个问题：即审计部门出具的《调查报告》是否为审计结论，能否作为双方结算的依据，本案的起诉条件是否成就。
更让祝诣茗觉得蹊跷的是，针对地方政府部门提出的 " 审计部门出具的《调查报告》非审计结论 "，当地中院认为《调查报告》是否为审计结论，需要询问作出《调查报告》机关，并且根据与地方政府部门同属某市政府职能部门的审计部门的说辞作为定案根据，认定审计部门作出的《调查报告》不是审计结论，不能作为双方结算的依据，本案的起诉条件尚未成就，再次驳回了社会资本的起诉。
这里所提到的调查报告是指前述 2019 年 4 月，当地审计局出具《关于某有限公司资产负债情况的调查报告》，该《调查报告》表述为：" 根据 XX 市政府安排，我局于 2018 年 11 月至 2018 年 12 月，对某有限公司 2017 年 9 月至 2018 年 10 月的资产负债情况进行了调查。本次调查仅对该公司财务数据进行核实，未对工程项目程式履行、拆迁补偿费到户情况进行进一步核实。"
按照《中华人民共和国国家审计准则》第一百一十九条关于审计报告的形式和内容规定：" 审计报告包括审计机关进行审计后出具的审计报告以及专项审计调查后出具的专项审计调查报告。"《政府投资项目审计规定》第二条规定：" 审计机关对政府投资和以政府投资为主的项目实施的审计和专项审计调查适用本规定。"
2 月 21 日，某地审计局负责政府投资审计的负责人之一在接受记者采访时表示，审计主要分为常规审计和专项审计两种类型，它们分别会出具审计报告和专项审计调查报告。" 既然是地方政府安排的专项审计调查，出具的报告肯定具有法律效力。" 上述审计部门负责人称。
二上高院
在第二次被当地中级人民法院驳回后，社会资本选择了继续上诉至高级人民法院。
此次上诉后，高院认定，本案中，案涉《调查报告》系某市审计局根据当地政府安排，针对某公司 2017 年 9 月至 2018 年 10 月的资产负债情况进行专项审计调查后，所出具的专项审计调查报告，是审计结论的一种形式，关于案涉《调查报告》不是法律规定的最终项目审计报告的主张缺乏法律依据，不能成立。
也就是说，《调查报告》可以作为双方结算的依据。
2022 年 10 月，当地中院最终判决当地政府部门向社会资本支付诉争款项数亿元。
当社会资本收到判决书时，已经是 2023 年 4 月。对于社会资本来说，从 2018 年到 2023 年，他们一共花费了 5 年时间。
虽然社会资本在 5 年时间收到了胜诉的判决，但这并不意味着他们可以顺利地拿到应得的款项。他们随即与当地政府进行沟通，要求支付判决款项时，当地政府却以财政困难为理由，拒绝了社会资本的请求。
由于无法顺利拿到款项，社会资本不得不向当地中院申请强制执行。" 其实，开始强制执行也被拖着。" 祝诣茗说，中间经历了大量的沟通，直到 2023 年 11 月，在与当地的政府部门主要负责人座谈后，双方达成了强制执行和解。和解后的一个月，社会资本终于收到了判决后应得的上亿元款项。
建议
2023 年，中国的 PPP 行业在经历了规范化发展后，正式进入了 PPP 新机制阶段。然而，在这一过程中也留下了众多的存量项目。
2 月 22 日，一位负责 PPP 项目的地方政府官员在接受记者采访时透露，目前存量的 PPP 项目中，尚未开工的项目基本上已经停止推进。而已经开始的项目则会根据实际情况来作出决策，如果项目已经进行了一部分，并且预计的亏损在可承受范围内，那么可能会选择支付资金并终止合作；但如果亏损过大，那么这些项目将被视为在建项目进行管理，并有望获得政策的支持。" 总之，从个人角度来看，目前只有国家投资的项目才能做，省级财政必须有充足资金的项目才值得做。"
对于祝诣茗来说，虽然官司已经结束，款项也已经到手。但回顾整个事件，该 PPP 纠纷主要涉及项目后期的结算问题，这个问题的解决过程仍然受到当前法律和地方财政困难等多重因素的影响。这也让她不禁思考，在社会资本与地方政府之间，如何建立有效的沟通机制，以应对类似的问题和挑战。" 比如，社会资本要进行 PPP 纠纷诉讼，到底是行政诉讼还是民事诉讼？"
祝诣茗认为，行政诉讼在一定程度上具有民事诉讼所无法比拟的优势。例如，行政庭会从依法行政的角度出发，对行政机关的实体和程式进行全面审查。此外，行政诉讼的诉讼费用相对较低，而社会资本的举证责任也相对小于行政机关的举证责任。对于涉及授予、撤销、变更或解除 PPP 项目協定或特许经营权協定的行为本身存在异议的情况，通过行政诉讼途径可能更为合适。" 当然，还是需要看争议的具体事项。"
" 如果纠纷的一方是地方政府，但争议内容主要涉及投融资、施工、二类费、工程结算、索赔等财产关系，并且争议焦点集中在工程和投融资方面，我们应更多地关注双方的权利和义务关系，而非政府方的具体行政行为是否合法或正确。在这种情况下，选择民事诉讼可能更为合适，因为由具备工程和投融资审理经验的民事审判庭来处理，能更便利地实现项目结算。反之，建议提起行政诉讼。" 祝诣茗称。
2024 年，祝诣茗正忙于处理多个 PPP 项目中社会资本与政府之间的再谈判或终止的纠纷。她表示，导致再谈判的原因多种多样，有的是项目执行困难，有的是因为政策变动后涉及违规。
" 以某个地方政府项目为例，由于去年 PPP 政策的调整，该项目需要进行整改，这自然涉及与政府的再谈判。" 祝诣茗解释道。她进一步指出，无论是选择再谈判还是终止合作，社会资本和地方政府都应展现出解决问题的诚意，并尽量避免因双方分歧而可能导致的公共服务供给质量的下降。
